Progenitores adolescentes, su recepción «positiva» en el Código Civil y Comercial de la Nación a la luz del principio de autonomía progresiva

Autor: Díaz, Rosa F. – Hernández, Natalia

Fecha: 14-mar-2019

Cita: MJ-DOC-14836-AR | MJD14836

Sumario:

I. Introducción. II. Soluciones previstas en el derogado Código Civil De Velezano. III. La autonomía progresiva como elemento disruptivo del sistema legal imperante. IV. Progenitores adolescentes, su tratamiento en el Código Civil Y Comercial de la Nación. IV.1. Análisis exegético del art. 644 CCCN. IV.1.1. Principio general. IV.1.2. Restricciones: El papel de los adultos responsables del cuidado de los progenitores adolescentes. Sus prerrogativas. IV. 1.3. Solución de conflictos. IV.1.4. Vigencia del régimen. V. Conclusión.

Doctrina:

Por Rosa F. Díaz (*) y Natalia Hernández (**)

«Los hijos empiezan por tener amor a sus padres; pasado algún tiempo, los juzgan, rara vez los perdonan» – Oscar Wilde.

I. INTRODUCCIÓN

Desde antaño, ha permanecido fuertemente arraigado en nuestro imaginario cultural -fruto de la vigencia de la Doctrina de la Situación Irregular- que el «menor», por encontrarse atravesando una etapa de desarrollo y formación hacia la adultez, pertenecía (cual «objeto» necesitado de tutela) a sus representantes legales. Siendo, por consiguiente, éstos los encargados de ejercer sus derechos; subrogándose en su persona y anulando completamente su voluntad bajo el pretexto de la carencia de plena capacidad civil. Esta concepción, ha servido de sustento para la estructuración de la codificación velezana, bajo el entendimiento que los derechos de los «menores», no eran más que meras concesiones del mundo adulto.

El Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCCN), bajo el influjo del fenómeno de constitucionalización – convencionalización del derecho privado, ha producido un verdadero giro copernicano en la reglamentación de las relaciones filio-parentales, fomentando su democratización.

Devenía impostergable contar con un marco regulatorio respetuoso de la consideración socio-jurídica de las niñas, niños y adolescentes como «sujetos de derechos»; procurando de este modo, su ejercicio autónomo de conformidad con la evolución de sus facultades, y que al mismo tiempo resultara capaz de reforzar el rol de orientación, guía, acompañamiento que les asiste a los adultos responsables de su cuidado en consonancia con la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN).

Sin lugar a dudas, el nudo gordiano lo constituye la puesta en práctica de sus «derechos personalísimos» (cuya nota distintiva es la imposibilidad de ser asumidos por interpósita persona). Con mayor especificidad, nos referimos al ejercicio de los derechos «sexuales y reproductivos», siendo éstos no solo una prerrogativa personal sino que exigirá, simultáneamente, la asunción gradual de las responsabilidades que de ellos emanen.

En esta inteligencia, la vigente legislación reconoce a los «progenitores adolescentes» (personas entre 13 y 18 años de edad, conf. art. 25 CCCN) un papel protagónico en la vida de sus propios hijos para la realización de los actos de la vida diaria. Sin embargo, no se los libra a su suerte en tan importante misión, por lo que sus representantes legales (generalmente sus progenitores) se ven facultados para llevar a cabo ciertos actos para resguardar el interés superior del niño.

Nuestro desafío, será plasmar en las próximas líneas el resultado de una comprometida labor de investigación, que ha iniciado con la exhaustiva recopilación, sistematización y análisis de material doctrinario elaborado por reconocidos juristas, brindando al lector herramientas que le permitan (re)pensar las realidades de las familias integradas por progenitores que no han alcanzado la mayoría de edad.

II. SOLUCIONES PREVISTAS EN EL DEROGADO CÓDIGO CIVIL DE VELEZANO

Para comprender hacia dónde vamos, es necesario saber de dónde venimos. Por esta razón, recorreremos someramente el tratamiento que el Código Civil (en adelante CC) disponía ante éstas situaciones para evaluar, por último, si la legislación reformada ha resultado (o no) superadora.

El CC en su versión originaria, no contenía disposición alguna que resultase aplicable al supuesto en que personas menores de edad hubiesen sido padres/madres antes de alcanzar la plena capacidad civil (1).

Con el propósito de brindar respuestas, en el año 1985 se sanciona la ley N° 23.264 , por la cual se logra introducir un régimen dual; previendo distintas soluciones según se tratare de hijos matrimoniales o extramatrimoniales de conformidad con lo dispuesto en el art. 264 bis (2).

A los fines didácticos, es posible esquematizarlo del siguiente modo:

1) Respecto de los hijos matrimoniales:se amparaba en una ficción legal por la cual el acto matrimonial conllevaba (entre otras consecuencias), la emancipación de los contrayentes, dotándolos automáticamente de plena capacidad civil y de las aptitudes para asumir en forma personal el ejercicio del conjunto de deberes y derechos sobre la persona y bienes de sus hijos, clásicamente denominado «patria potestad». Con astucia se ha expresado que se privilegiaba más la libreta (de matrimonio) que la situación de madurez de los hijos para afrontar el cuidado y la crianza de sus descendientes (3). Ello deriva de la tradicional valoración y supuesta superioridad de la familia matrimonial -incluso la integrada por personas menores de edad- por sobre cualquier otra forma de organización familiar, reflexiona Herrera (4).

En este contexto, resulta conveniente citar un lúcido comentario de Chechile, quien argumenta que «si los menores contrajeren matrimonio, gozarían del ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos, mientras que si se mantienen en una unión de hecho les está vedado asumir los deberes que emergen de la responsabilidad parental, y creemos que el requisito para acceder a ella es la madurez y no el matrimonio» (5).

2) En relación a los hijos extramatrimoniales: los progenitores menores de edad no emancipados por la celebración del matrimonio quedaban reducidos a un «no lugar» en la vida de sus hijos, impedidos de articular su propia voz.

La imposibilidad legal para el ejercicio de la patria potestad se cimentaba, según renombrados teóricos (6), en que ellos mismos se encontraban sujetos a la autoridad de sus padres. Por tanto, las funciones inherentes al cuidado de un niño cuyos padres eran menores de edad (no emancipados) eran asumidas por uno de los abuelos, prefiriéndose aquel que conviviese con el nieto (7), a través de la «tutela legal»; favoreciendo una clara confusión de roles en la mecánica intrafamiliar.Este posicionamiento ha merecido serias y fundadas críticas de expertos en la materia (8), quienes han bregado enérgicamente por su reforma, en un todo armónica con los postulados emanados del plexo supra legal constitucional-convencional (principalmente con la CDN) y con la doctrina emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su función consultiva y jurisdiccional.

Refuerza nuestro planteo, Silvia Fernández, al esbozar que «resulta incongruente frente a las previsiones del art. 286 del mismo ordenamiento, que fija los 14 años de edad para el reconocimiento de hijos. Es imposible soslayar que a partir de allí el progenitor puede ser demandado por reclamación de filiación, ser sujeto pasivo de daños y perjuicios por falta de reconocimiento voluntario o exigírsele el pago de alimentos. Ergo, surge claramente la incongruencia del sistema al prever todos estos efectos y paralelamente negar el ejercicio de la responsabilidad parental» (9) (10).

Entre sus falencias e irracionalidades se vislumbran que: 1) Excluía a los progenitores menores de edad la posibilidad de reafirmar su rol de padres (como corolario de la vigencia de la Doctrina de la Situación Irregular cuya nota característica es el desconocimiento del status jurídico de sujeto de derecho); 2) Resultaba violatorio del derecho de los niños a permanecer y vincularse jurídicamente con sus progenitores cuando éstos son menores de edad no emancipados (vulnerando groseramente lo dispuesto en los arts. 7.1 , 8.1 , 9 , 18 , y concordantes de la CDN); 3) Creaba desigualdad entre los hijos matrimoniales y los extramatrimoniales (atentando el derecho a la igualdad y prohibición de discriminación de conformidad con los dispuesto en la CDN, art. 2 ; Convención Americana de Derechos Humanos, art. 17.5 y Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, art.16.1) desde que si los progenitores menores de edad celebraban matrimonio, acto que poco tiene que ver con la madurez o aptitud para criar un hijo, ipso jure, se los consideraba hábiles o aptos para asumir tal rol (11).

En este escenario, se ha pretendido contribuir a su modernización en diversos encuentros académicos, tal es el caso de las «XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil» (Buenos Aires, 1997) en las que se propusieron diversas reformas; desde la emancipación dativa para el menor que se convirtiera en padre/madre extramatrimonial hasta la asistencia por parte de sus propios progenitores para el ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos. Criterio que ha sido sostenido en las «XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil» (Rosario, 2003), al concluir que «Los progenitores menores adultos no emancipados, tienen el ejercicio de todos los derechos y deberes que comprenden la autoridad parental. Pueden celebrar acuerdos y reclamar en defensa de los intereses de sus hijos, sin necesidad de asistencia de sus padres». En el marco de las «XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil» (Córdoba, 2009), con mayor rigor, se resolvió que «Debe reconocerse la capacidad progresiva de los padres menores de edad en el ejercicio de la función parental respecto de sus hijos. Es necesario reformular y armonizar el artículo 264 bis del Código Civil con las normas de la Convención de los Derechos del Niño y la ley 26.061 receptando el ejercicio de la función parental progresiva».

III. LA AUTONOMÍA PROGRESIVA COMO ELEMENTO DISRUPTIVO DEL SISTEMA LEGAL IMPERANTE

El ordenamiento civil velezano contemplaba un mecanismo rígido y binario de capacidad-incapacidad que atendía exclusivamente a un criterio cronológico- etario para el ejercicio de los derechos.Tras la ratificación de la CDN, dicho régimen es puesto «en jaque» a la luz del «principio de autonomía progresiva», quedando comprometidos internacionalmente los Estados Parte a respetar las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la f amilia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades legales, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención (conf. art. 5 CDN) (12).

Por su parte, el Comité de los Derechos del Niño en su Observación General N° 5 sobre «Medidas Generales de Aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño» formula una sustanciosa apreciación, al manifestar que «. los padres o cualesquiera otras personas legalmente responsables del niño están obligadas a cumplir cuidadosamente con sus derechos y obligaciones de proporcionar dirección y orientación al niño en el ejercicio por éstos últimos de sus derechos. Tienen la obligación de tener en cuenta las opiniones de los adolescentes, de acuerdo con su edad y madurez, y proporcionarles un entorno seguro y propicio en el que el adolescente pueda desarrollarse. Los adolescentes necesitan que los miembros de su entorno familiar les reconozcan como titulares activos de derecho que tienen capacidad para convertirse en ciudadanos responsables y de pleno derecho cuando se les facilita la orientación y dirección adecuada» (13).

Ello se tradujo en la necesidad de confeccionar un marco normativo dúctil capaz de armonizar el ejercicio personal de sus derechos a las niñas, niños y adolescentes de acuerdo a su edad, grado de desarrollo, madurez y discernimiento (debiendo evaluarse en cada caso concreto); con las atribuciones legales de las que resultan destinatarios quienes asumen su cuidado.Bajo esta perspectiva, e íntimamente vinculado a nuestro objeto de estudio, se ha declarado que «si a las personas menores de edad, se les empieza a reconocer la posibilidad de ejercer ciertos derechos de acuerdo a su edad y grado de madurez y desarrollo, esta flexibilidad también debería incursionar en el supuesto especial de padres menores de edad» (14).

De este modo, insistimos, resultaba inexorable habilitarlos jurídicamente para el ejercicio personal de la responsabilidad parental sobre sus hijos; aunque sujeto a ciertas limitaciones (dada su falta de autonomía plena), imponiéndoles a sus representantes la obligación de actuar como guías, brindándoles la dirección y orientación adecuada; procurando así garantizar la protección de la que resultan destinatarias las personas menores de edad (tanto los progenitores adolescentes como sus hijos).

IV. PROGENITORES ADOLESCENTES, SU TRATAMIENTO EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

La actual codificación, atendiendo a las sugerencias formuladas por la dogmática jurídica y sendos pronunciamientos jurisdiccionales logra enrolarse en la filosofía de la «constitucionalización» (15) o «humanización» (16) del derecho privado (conf. arts. 1 a 3 CCCN que integran su Título Preliminar), cuyo impacto principal se vislumbra en el ámbito del derecho familiar.

Otra positiva novedad ha sido su contribución a la democratización de las relaciones filio parentales/marentales; visibilizando ciertos sujetos que históricamente se han mantenido silenciados en el seno de la familia, concretamente las mujeres y los niños.

El nuevo texto, abandona -entre otras clásicas nomenclaturas-, el vocablo «patria potestad» que aducía al poder absoluto que detentaba el «pater» en el derecho romano sobre todos los integrantes de la familia, dando paso a la noción de «responsabilidad parental» que mejor se ajusta a nuestros tiempos.

La «responsabilidad parental» ha sido definida como «el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado» (conf. art.638 CCCN).

Si bien, al realizar una primera lectura, no parece haberse alejado significativamente de lo postulado por el art. 264 CC; su riqueza deriva de la dinámica interpretación de los principios que la rigen, concretamente, nos referimos: al interés superior del niño, la autonomía progresiva y el derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta (conf. art. 639 CCCN).

Retomando el desarrollo precedente, otra de las innovaciones que trae consigo el CCCN es la incorporación de la categoría «adolescente»; decisión propiciada por la psicología evolutiva y la sociología sobre el argumento que se trata de personas que sin haber adquirido aún la plenitud de sus habilidades se encuentran en un estadio de desarrollo que no puede asimilarse ni a la niñez ni a la juventud, aún menos a la adultez (17). Planteo que ha sido oportunamente esgrimido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los siguientes términos:«la capacidad de decisión de un niño de 3 años no es igual a la de un adolescente de 16 años» (18).

Por los motivos señalados, los codificadores han advertido la necesidad de diagramar un «régimen específico» capaz de habilitar el ejercicio personal de la responsabilidad parental a los progenitores adolescentes en consonancia con los postulados del «corpus juris» del derecho internacional de los derechos humanos en materia de infancia y adolescencia e influenciados en forma directa por los lineamientos vertidos en la normativa comparada moderna, principalmente española (19), catalana (20), costarricense (21), salvadoreña (22) y venezolana (23).

Finalmente, la figura ha sido acuñada en el Libro Segundo «Relaciones de familia», Título VII «Responsabilidad parental», Capítulo 2 «Titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental», en el artículo 644 al disponer:

«Los progenitores adolescentes estén o no casados, ejercen la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar por sí mismos las tareas necesarias para su cuidado, educación y salud.

Las personas que ejercen la responsabilidad parental de un progenitor adolescente que tenga un hijo bajo su cuidado pueden oponerse a la realización de actos que resulten perjudiciales para el niño; también pueden intervenir cuando el progenitor omite realizar las acciones necesarias para preservar su adecuado desarrollo.

El consentimiento del progenitor adolescente debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus propios progenitores si se trata de actos trascendentes para la vida del niño, como la decisión libre e informada de su adopción, intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro su vida u otros actos que pueden lesionar gravemente sus derechos. En caso de conflicto, el juez debe decidir a través del procedimiento más breve previsto por la ley local.

La plena capacidad de uno de los progenitores no modifica este régimen».

IV.1. ANÁLISIS EXEGÉTICO DEL ART. 644 CCCN

IV.1.1.Principio general

La legislación reformada, resulta respetuosa de la consideración jurídica de las personas menores de edad como «sujetos de derecho», reconociendo su ejercicio directo en consonancia con la evolución de sus facultades, a la vez que fomenta la asunción gradual de responsabilidades por los actos que realizan, preparándolos plenamente para una vida independiente en sociedad (24).

Validan esta tesitura, calificadas voces doctrinarias al argüir que «los adolescentes no sólo pueden ejercer por sí sus derechos sexuales y reproductivos, sino que también se les debe reconocer su lugar como progenitores, es decir, cuando por decisión voluntaria o no, tienen hijos» (25).

Bajo esta lógica, y presumiendo su competencia, los redactores han depositado una cardinal cuota de confianza en los progenitores adolescentes, al permitirles desempeñarse como verdaderos protagonistas y principales encargados del cuidado y crianza de sus descendientes (26). Recayendo en cabeza de ambos (a través de un régimen de coparentalidad (27)), la titularidad y el ejercicio del conjunto de deberes y derechos que integran la responsabilidad parental (28); facultándolos para decidir y realizar las tareas que resulten necesarias para su cuidado, educación y salud (quedando incluidos innumerables actos que hacen a la vida cotidiana), con total independencia de su estado civil, superando felizmente, el tratamiento discriminatorio entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales que establecía el art. 264 bis CC.

IV.1.2. Restricciones: El papel de los adultos responsables del cuidado de los progenitores adolescentes. Sus prerrogativas

Los progenitores adolescentes, por tratarse de personas que se encuentran atravesando un proceso de crecimiento y desarrollo madurativo, y no contar aún con plena capacidad civil (29) para el ejercicio autónomo de todos sus derechos; han exigido la implementación de una esmerada técnica legislativa; que resultare apta para garantizar, por un lado, la protección integral de los derechos de los que resultan destinatarios tanto los jóvenes padres/madres como sus hijos; y por el otro, promueva el desempeño de una armoniosa dinámica intrafamiliar.El equilibrio resulta ser la idea central; puesto que resulta tan contrario al interés superior del niño restringir el ejercicio de ciertos derechos cuando ellos están en condiciones de hacerlo, como permitírselos cuando todavía no lo están (30), es decir, resulta vital evitar exponerlos prematuramente a las plenas responsabilidades normalmente asociadas con la edad adulta (31).

Atento que las atribuciones conferidas a los padres/madres o encargados del cuidado de los jóvenes jamás podrán entenderse como facultades que les permita desconocer, restringir o suprimir un derecho personalísimo como es el ejercicio de la parentalidad (32), serán éstos quienes la asuman; pero no en forma plena, sino sujeta a ciertas «limitaciones» (33) cuando deban realizarse actos determinantes para la vida de los niños.

Con el firme propósito de proteger a los progenitores adolescentes y a sus hijos; los legisladores reconocen a los adul tos responsables una función satelital, que permita acompañarlos, orientarlos y apoyarlos en las decisiones relacionadas con su descendiente, pero sin desplazarlo ni sustituirlo (34); reconociéndoles una función netamente asistencial (35), que se pondrá en práctica a través de diversas vías de actuación, a saber:

a) Oposición frente a actos perjudiciales para el niño:

Los representantes legales de los progenitores adolescentes quedan facultados para negarse a la realización de todo acto que resultare perjudicial para el niño.

Cierto sector de la doctrina, con preocupación anuncia que «no se indica expresamente, como sí sucede en otros casos, un procedimiento a seguir» (36). Con afán aclaratorio, Mizrahi ilustra que la oposición puede ser de dos tipos: judicial o extrajudicial, ésta última, consiste en cursar una notificación fehaciente para poner en conocimiento dicha oposición. En tal caso, el progenitor adolescente no podrá llevar a cabo extrajudicialmente el acto en cuestión, sino que tendrá que emprender el trámite judicial previsto en el art.644 del CCCN (37).

b) Posibilidad de intervenir ante la omisión de acciones que resulten necesarias para preservar el adecuado desarrollo del niño:

Cuando los progenitores adolescentes no asumieran adecuadamente los deberes que demandan la crianza y educación de sus hijos; y omitieran realizar las acciones necesarias para preservar su correcto desarrollo; los abuelos quedan autorizados para intervenir en forma directa a los fines de subsanar las consecuencias lesivas de dicha inactividad.

El art. 644 CCCN, en su segundo párrafo dispone un mecanismo de control continuo del ejercicio de la responsabilidad parental que desempeñan los jóvenes padres y madres; monitoreo que estará a cargo de los adultos responsables. Se advierte que el nuevo régimen no especifica qué abuelo está facultado a ello, ni tampoco destaca que deba serlo uno solo de los abuelos. Por el contrario, se adopta una postura amplia ya que lo que interesa es la efectiva protección del interés superior del niño (38).

c) Actos trascendentales para la vida o derechos del hijo:

Los jóvenes al asumir el ejercicio de la responsabilidad parental, podrán tomar decisiones respecto a actos de gran envergadura para la vida o derechos de sus descendientes.

El artículo en análisis contempla «dos casos de decisiones que revisten tal entidad requerida: la decisión libre e informada de que el niño o niña sea adoptado y la de efectuar una intervención quirúrgica que ponga en peligro su vida» (39). Sin embargo, se trata de una enumeración meramente enunciativa, tal como se desprende de la interpretación gramatical de la expresión «u otros actos que puedan lesionar gravemente sus derechos». Graciela Medina, a modo de ejemplo menciona, «la locación de un campo de gran valor, la venta de una cosecha de soja, la participación en una asamblea societaria» (40).

Merece ser replicada la opinión de Jáuregui y Azpiri quienes aseveran que aunque la norma guarda silencio, en los supuestos en que se requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores para realizar determinados actos (conf. art.645 CCCN) también debe intervenir prestando su asentimiento uno de los progenitores del adolescente (41).

Se trata de «actos plurisubjetivos complejos» (42), es decir, aquellos que requieren para su perfeccionamiento no solo el «consentimiento» del progenitor adolescente, sino que además resultará necesario contar con el «asentimiento» de cualquiera de sus propios progenitores, sin necesidad que éstos sean designados previamente «tutores legales» del nieto.

Conviene tener presente la clásica diferencia entre «consentimiento y asentimiento»; al respecto se ha afirmado que «el progenitor adolescente es parte en todo acto que involucre al hijo, mientras que sus progenitores tendrán una intervención que se limitará a un control que en caso necesario pueden legitimar una oposición» (43).

IV. 1.3. Solución de conflictos

Previsoramente, el novel ordenamiento se anticipa a las eventuales desavenencias que puedan suscitarse entre los mismos adolescentes; entre éstos y uno o más abuelos, como así mismo entre éstos últimos (44); estableciendo que las diferencias sean dirimidas judicialmente por el procedimiento más breve dispuesto en la ley local -solución acorde con los principios de inmediatez y celeridad procesal- y debiendo el magistrado, al momento de fallar, tener presente el interés superior del niño.

IV.1.4. Vigencia del régimen

La pretensión de aplicar en forma conjunta y simultánea dos sistemas legales con diversos alcances -uno «general» para el progenitor que hubiese alcanzado la mayoría de edad y, otro «especial» para el padre o madre menor de dieciocho años- para regir la crianza y educación del hijo en común, resulta a todas luces incoherente.

Destacándose además, que para el supuesto en que ambos progenitores contraigan matrimonio -entre ellos o con terceras personas- se emanciparán, adquiriendo de esta manera plena capacidad civil para el ejercicio de sus derechos (conf. art. 27 CCCN); resultando innecesaria la representación legal que ejercen sobre ellos sus progenitores. En consonancia con lo alegado, la emancipación acarreará la extinción de la responsabilidad parental, sin perjuicio de la excepción expresamente contemplada por el art. 699 inc.d CCCN, implicando la continuidad de la vigencia del régimen del art. 644 CCCN en toda su extensión.

La solución legislativa más concorde consistió en mantener el régimen del art. 644 CCCN (45) hasta que ambos progenitores adquieran plena capacidad civil, evitando de este modo que uno asuma un papel protagónico y el otro desempeñe un rol periférico.

V. CONCLUSIÓN

Este somero recorrido permite sostener que la actual regulación del ejercicio de la responsabilidad parental en cabeza de los progenitores adolescentes, se ajusta a los estándares constitucionales – convencionales; haciéndose eco, además, de los reiterados reclamos doctrinarios y jurisprudenciales.

Se ha superado con creces el tratamiento previsto en su par anterior; constituyendo un considerable avance en pos de la subjetivación de las personas menores de edad, visibilizándolas y habilitándolas para el ejercicio de sus derechos de acuerdo a su capacidad progresiva.

Con el firme propósito de proteger tanto a los progenitores adolescentes como a sus hijos se ha instaurado un sistema de doble garantía; permitiendo el ejercicio personal de la responsabilidad parental pero con ciertas limitaciones frente a actos transcendentales para la vida o derechos del hijo. Procurando un armónico desempeño de las relaciones intrafamiliares, sin necesidad que los adultos responsables del cuidado de los jóvenes se subroguen en su persona, anulándolos, en tan importante misión como es el ejercicio de la parentalidad,

Culminamos recordando un lúcido comentario de Marisa Herrera, quien indica que el Código Civil y Comercial de la Nación se enrola en una postura ejemplificativa, abierta y dinámica que lejos de traer complicaciones, oscura o contradicciones, se anima a receptar en la ley lo que suele acontecer, en la realidad social. De allí que al poco tiempo de andar el nuevo texto civil y comercial, no ha generado debates en lo relativo a la regulación de los progenitores adolescentes.Prueba de ello es lo que sucede en el campo jurisprudencial donde los pronunciamientos han sido escasos, vinculados principalmente a los supuestos de adopción y en menor medida conflictos generados en torno a la figura de la tutela o guarda de un familiar (46).

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(1) Cabe recordar que la plena capacidad civil, en el texto originario, se adquiría al cumplir los 22 años de edad. Posteriormente, ha sido disminuida a 21 años con la sanción de la ley N° 17.711 (1968). En el año 2009, tras dos décadas de la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño, se logra saldar una deuda de vieja data, aggionándose nuestra legislación doméstica a sus postulados gracias a la aprobación de la Ley N° 26.579 , disponiendo que las personas alcanzan la mayoría de edad a los 18 años.

(2) Art. 264 Bis CC: «Cuando ambos padres sean incapaces o estén privados de la patria potestad o suspendidos en su ejercicio los hijos menores quedarán sujetos a tutela. Si los padres de un hijo extramatrimonial fuesen menores no emancipados, se preferirá a quien ejerza la patria potestad sobre aquél de los progenitores que tenga al hijo bajo su amparo o cuidado, subsistiendo en tal caso esa tutela aun cuando el otro progenitor se emancipe o cumpla la mayoría de edad».

(3) DEL MAZO, Carlos G.: La responsabilidad parental en el proyecto de nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, julio 2012, Ed. La Ley, ps. 206 a 226.

(4) HERRERA, Marisa: El lugar de los padres adolescentes en el derecho de familia contemporáneo, ponencia presentada en el XVII Congreso de Derecho Familiar «Las familias y los nuevos desafíos sociales», Mar del Plata, octubre 2012, Ed. La Ley – Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, p. 81.

(5) CHECHILE, Cecilia: La responsabilidad parental de los padres adolescentes extramatrimoniales en GROSMAN, Cecilia (Dir.) y HERRERA, Marisa (Comp.), Familia Monoparental. Ed. Universidad, Buenos Aires, 2008, p.349.

(6) Por citar algunos: FERNÁNDEZ, Silvia E.: Mecanismos de asistencia al ejercicio de la capacidad civil de niños y adolescentes privados de la responsabilidad parental y adultos con disfunción mental. Revisión de la regulación civil argentina en materia de tutela y curatela en Derecho de Familia. Doctrina y Jurisprudencia N° 52, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 220; HERRERA, Marisa, Código Civil y Comercial Comentado, LORENZETTI, Ricardo (Dir.), 1ª edición, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 308 y HIGHTON, Elena I., Los jóvenes o adolescentes en el Código Civil y Comercial , Diario La Ley, Vol. 13, N° 04, 2015.

(7) LLOVERAS, Nora: Comentario al artículo 264 en BUERES, Alberto J. (Dir.) y HIGHTON, Elena I. (Coord.) Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Tomo 1B, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 463.

(8) A modo de referencia: BASSO, Silvina M.: Obligación alimentaria del progenitor menor de edad en GROSMAN Cecilia, Alimentos a los hijos y derechos humanos, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2004, p. 263 y ss; CHECHILE, Ana María, La patria potestad de los menores de edad en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia N° 23, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2003, p. 45 y ss; FAMÁ, María Victoria y HERRERA, Marisa, Ley, adolescencia y copaternidad, ADLA, 2004-A-1449 y LLOVERAS, Nora, Patria potestad y filiación . Comentario analítico de la ley 23.264, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1986.

(9) FERNÁNDEZ, Silvia E.: Mecanismos de asistencia al ejercicio de la capacidad civil de niños y adolescentes privados de la responsabilidad parental y adultos con disfunción mental. Revisión de la regulación civil argentina en materia de tutela y curatela, op. cit., p. 222.

(10) Esta tesitura ha sido recogida jurisprudencialmente por el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, Sala Civil, Comercial y Minería, 07/10/2014, «H., M. del C. s/Guarda s/ Casación», APFAMJD del 19/02/2015. Para profundizar su estudio se recomienda la compulsa de ALONSO, Silvia Padres y madres adolescentes:autonomía progresiva y responsabilidad parental en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia N° 2015-II, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, ps.147 y ss.

(11) Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, 1ª edición, Ed. Infojus, Buenos Aires, 2012, ps. 598 y 599.

(12) Esta directriz convencional ha sido receptada, además, en los art. 7 , 12 , 14.2 , 16 , 18.1 y 29.d CDN y desarrollado con mayor profundidad por la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes N° 26.061 (2005) en los arts. 3.d, 19.a , 22 , 23 , 24 y 27 .

(13) Observación General N°. 5, Comité de los Derechos Niño, Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4 y 42 y párrafo 6 del artículo 44), 34º período de sesiones (2003), U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 377. Disponible on line en: http://hrlibrary.umn.edu/crc/spanish/Sgeneralcomment5.html. Consultado en fecha: 10/07/2018

(14) HERRERA, Marisa: Código Civil y Comercial Comentado, op. cit. p. 308.

(15) Dicha expresión ha sido empleada por Kemelmajar de Carlucci, Aída en Derechos Humanos y Familia, en Arnaud, André Jean y otros, Aspectos constitucionales y derechos fundamentales de familia, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, p. 60. Para profundizar su estudio se recomienda la compulsa, entre otras, de la siguientes obras: GIL DOMINGUEZ, Andrés, FAMÁ, M. Victoria y HERRERA, Marisa: Derecho constitucional de familia, Ed. Ediar, 2006; LLOVERAS, Nora y SALOMÓN, Marcelo, El derecho de familia desde la Constitución Nacional, Ed. Universidad, 2009.

(16) Este término ha sido utilizado por Bidart Campos, Germán en Familia y Derechos Humanos en Las transformaciones constitucionales en la postmodernidad, Ed.Ediar, 1999, p.85 y ss.

(17) PELLEGRINI, María V.: Comentario a los artículos 638 a 704 CCCN en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, CARAMELO, Gustavo, PICASSO, Sebastián y HERRERA, Marisa, Ed. Infojus, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2015, p. 478 y s.

(18) OPINIÓN CONSULTIVA OC-17/2002 DEL 28/08/2002, SOLICITADA POR LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS sobre Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Disponible en http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_17_esp.pdf. Última visita: 10/07/2

(19) Código Civil de España, art. 157: «El menor no emancipado ejercerá la patria potestad sobre sus hijos con la asistencia de sus padres y, a falta de ambos, de su tutor; en caso de desacuerdo o imposibilidad con la del juez».

(20) Código Civil de Cataluña, art. 236-16: «Progenitores menores. 1. El padre o la madre menores necesitan, para ejercer la potestad, la asistencia de los progenitores respectivos o de aquel de los dos que tenga el ejercicio de la potestad parental o, en su defecto, de su tutor o curador. 2. No es precisa la asistencia a que se refiere el apartado 1 en los siguientes casos: a) Si el padre o madre menor está casado con una persona mayor de edad, respecto a los hijos comunes. B) Si el padre o madre menor está emancipado y tiene al menos dieciséis años. 3. En los casos de desacuerdo entre las personas que deben dar la asistencia o entre estas y el menor titular de la potestad parental, así como en el caso de imposibilidad de prestación de la asistencia, se requiere autorización judicial».

(21) Código de Familia de Costa Rica, art. 155: «La madre, aun cuando fuere menor, ejercerá la patria potestad sobre sus hijos habidos fuera del matrimonio y tendrá plena personería jurídica para esos efectos.El tribunal puede, en casos especiales, a juicio suyo, a petición de parte o del Patronato Nacional de la Infancia y atendiendo exclusivamente al interés de los menores, conferir la patria potestad al padre conjuntamente con la madre»

(22) Código de Familia de El Salvador, art. 210: «El padre y la madre menores de edad, ejercerán la autoridad parental sobre sus hijos, pero la administración de los bienes y la representación en actos y contratos relacionados con los mismos, será asumida por los que tuvieren la autoridad parental o la decisión se tomará por mayoría. Si quienes tienen la autoridad parental, incurrieren en frecuentes desacuerdos que entorpecieren gravemente el ejercicio de la administración y representación señaladas, el juez a petición de persona interesada o del Procurador General de la República, designará un administrador observando lo dispuesto en el artículo 277. También se aplicará la regla anterior, si el tutor no fuere común a ambos padres. Si sólo uno de los padres fuere menor, el mayor administrará los bienes y representará al hijo en los actos y contratos expresados».

(23) Código Civil de Venezuela, art. 263: «El padre o la madre menor de edad ejerce la patria potestad sobre sus hijos, pero la administración de los bienes de éstos y su representación en los actos civiles se regirá por lo dispuesto en el artículo 277».

(24) Preámbulo de la CDN.

(25) FERNÁNDEZ, Silvia E., HERRERA, Marisa y MOLINA DE JUAN, Mariel F.: Responsabilidad parental en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, HERRERA, Marisa y LLOVERAS, Nora (Dirs.), Tratado de Derecho de Familia (según el Código Civil y Comercial de 2014), Tomo V-B, 1ª edición revisada, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 539.

(26) LLOVERAS, Nora, ORLANDI, Olga y TAVIP, Gabriel: Responsabilidad parental en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, HERRERA, Marisa y LLOVERAS, Nora (Dirs.), Tratado de Derecho de Familia (según el Código Civil y Comercial de 2014), Tomo IV, 1ª edición revisada, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, p.67.

(27) La regla del ejercicio conjunto de la responsabilidad parental ha sido prevista por la CDN, arts. 3.2 , 9 y 18.1 ; Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, art. 16.1. En el ámbito nacional, la ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes N° 26.061, arts. 3, 7 y 11. Por su parte y mediante una interpretación dinámica y armónica del régimen general de la responsabilidad parental del CCCN, arts. 641 , 648 , 650 y 651 .

(28) BLADILO, Agustina, CARDELA, M. Cecilia y HERRERO, Federico V.: Autonomía progresiva y padres adolescentes en el Nuevo Código Civil y Comercial en RC D 1048/2014, Rubinzal – Culzoni.

(29) La ausencia de plena capacidad civil de las personas menores de edad implica que el ejercicio de sus derechos sea asumido por sus representantes legales. Facultándose a aquellas personas que cuenten con edad y grado de madurez suficiente, al ejercicio personal de aquellos actos que le son expresamente permitidos por el ordenamiento legal (Conf. arts. 26 , 100 y 101 CCCN).

(30) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, HERRERA, Marisa, LAMM, Eleonora y FERNÁNDEZ, Silvia E.: El principio de autonomía progresiva en el Código Civil y Comercial. Algunas reglas para su aplicación en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia N° 72, noviembre de 2015, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 85.

(31) LANSDOWN, Gerison: La evolución de las facultades del niño, Innocenti Insight, Centro de Investigaciones Innocenti, UNICEF, 2009, p. 19.

(32) GONZÁLEZ DE VICEL, Mariela: Ejercicio de la parentalidad por progenitores adolescentes en FERNÁNDEZ, Silvia E. (Dir.) Tratado de derechos de niños, niñas y adolescentes, Tomo I, 1ª edición, reimpresión, Ed. Abeledo Perrot, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2015, p. 711.

(33) ASANDRI, Mónica, WARDE, Andriana M.y PERALTA, María E.: Progenitores adolescentes: autonomía y responsabilidad parental, Microjuris 11/11/2015, Cita on line: MJ-DOC-7482-AR, MJD7482.

(34) PELLEGRINI, María V.: Comentario a los arts. 638 a 704 CCCN en Código Civil y Comercial del a Nación comentado, op. cit. p. 480.

(35) JÁUREGUI, Rodolfo G.: Titularidad y Ejercicio de la Responsabilidad Parental en Responsabilidad parental: alimentos y régimen de comunicación. Código Civil y Comercial de la Nación. Ley 26994., 1ª edición revisada, Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 125.

(36) NERI, Matías y GUTIÉRREZ GOYOCHEA, Verónica: La responsabilidad parental de los progenitores adolescentes: hacia la construcción del propio proyecto de vida en Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia N° 72, noviembre 2015, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 165.

(37) MIZRAHI, Mauricio L.: Responsabilidad Parental, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2015, p. 333.

(38) HERRERA, Marisa: Código Civil y Comercial Comentado, op. cit, p. 309 y CHECHILE, Ana M. Derecho de Familia. Conforme al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2015, p. 507.

(39) NERI, Matías y GUTIÉRREZ GOYOCHEA, Verónica: La responsabilidad parental de los progenitores adolescentes: hacia la construcción del propio proyecto de vida, op. cit., p. 165.

(40) MEDINA, Graciela: Comentario al art. 644 en RIVERA, Julio César y MEDINA, Graciela (Dirs.): Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Ed. Thomson Reuters – La Ley, Buenos Aires, 2014, Tomo II, p. 501.

(41) JÁUREGUI, Rodolfo G.: Responsabilidad parental: alimentos y régimen de comunicación. Código Civil y Comercial de la Nación. Ley 26994., op. cit., p. 128 y AZPIRI, Jorge O. Incidencias del Código Civil y Comercial. Derecho de familia, 1ª edición, 2ª reimpresión, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2015, p. 232.

(42) JÁUREGUI enseña que «Estos actos manifiestan una voluntad de los padres, que no definen los negocios jurídicos, sino que complementan la que expresa el menor, quien es el sujeto principal de la relación.Evidencian un carácter intermedio entre la representación necesaria y el reconocimiento pleno de la capacidad y son fruto de la gradualidad o progresividad con las que les son reconocidas las capacidades a las personas…». JÁUREGUI, Rodolfo G.: Responsabilidad parental: alimentos y régimen de comunicación. Código Civil y Comercial de la Nación. Ley 26994., op. cit., p. 125.

(43) KRASNOW, Adriana N.: Tratado de Derecho de Familia en KRASNOW, Adriana (Dir.), Tomo III, Ed. Thomson Reuters – La Ley, 2015, p. 898.

(44) Confirman HERRERA, Marisa: Código Civil y Comercial Comentado, op. cit, p. 310 y

(45) El art. 644 conserva una pauta similar al art. 264 bis CC derogado al establecer que la plena capacidad de uno de los progenitores no modifica el régimen.

(46) FERNÁNDEZ, Silvia E., HERRERA, Marisa y MOLINA DE JUAN, Mariel F.: Responsabilidad parental en KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, HERRERA, Marisa y LLOVERAS, Nora (Dirs.), Tratado de Derecho de Familia (según el Código Civil y Comercial de 2014), op. cit, ps. 541 y ss.

(*) Abogada, Facultad de Derecho- Universidad Católica de Salta- Provincia de Salta, Argentina. Ex Mediadora Comunitaria del Municipio de la Ciudad de Tartagal – perteneciente al Ministerio de Justicia del Gobierno de la Provincia de Salta- Ex Secretaria Letrada de Defensoría Oficial de Violencia Familiar y de Genero del Distrito Judicial Tartagal perteneciente Ministerio Publico de Salta, – Ex Secretaria Letrada de Defensoría Oficial Civil Nº 2 Distrito Judicial Tartagal perteneciente Ministerio Público de Salta. Actualmente Defensora Oficial Civil Nº 1 Distrito Judicial Tartagal perteneciente Ministerio Público de Salta.

(**) Abogada (Facultad de Derecho – Universidad Nacional de Rosario (UNR), Santa Fe, Argentina). Profesora Universitaria en Derecho (Facultad de Derecho – UNR), Adscripta en las materias: Derecho Civil V «Derecho de las Familias» y Residencia en el Instituto de Minoridad y Familia (Facultad de Derecho – UNR). Autora de diversas ponencias y publicaciones en libros y revistas científicas sobre la temática.

Fuente: https://aldiaargentina.microjuris.com/2019/04/09/progenitores-adolescentes-su-recepcion-positiva-en-el-codigo-civil-y-comercial-de-la-nacion-a-la-luz-del-principio-de-autonomia-progresiva/

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